按照我国合同法规定，只有违反国家法律和行政法规的强制性条款订立的合同才被认为不具有法律效力，而违反卫生部发布的部门规章，并不必然导致合同无效，也就是说，代孕合同不能认为是不具有法律效力的。但这样的合同在产生纠纷时并不能很好地达到解决纠纷的目的，如果涉及违约需要追究违约责任或者强制执行，由于合同的标的涉及到人的权利，代孕合同很难像普通合同一样发挥作用。理查德波斯纳认为：“孩子处于父母间竞争的争议”是法律不明确性的产物。所以应该立法规范代孕行为，因为代孕的现实需求是无法回避的。
   生育权是指在一定历史条件下公民基于合法婚姻而享有的决定是否生育以及如何生育的自由。生育方式的选择权是生育权的内容之一。美国新泽西高等法院法官哈尔索尔科认为：“如果一个人有权以性交方式生育，那他就有权以人工方式生育。
   如果生育受到保护，那么生育方式也应受到保护，而这种保护的方式可以扩展到对代孕的保护。”可见，允许代孕是世界上一些国家对生育权保护的一种方式，而我国的法律制定也应该借鉴其他国家的经验。
   根据我国实际情况，笔者赞成将生育权的主体限于夫妻双方。公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。在我国现阶段，只有夫妻双方才能依法行使生育权。生育权的本质是生育自由，当然这种自由是法律规定范围内的自由。这种自由包括：决定并实施不生育的自由；决定并实施生育的自由。也就是说，公民在合法前提下，在不损害国家利益和社会公共利益以及他人合法权益的前提下，均享有生育权，生育是公民自由的行为。既然不孕夫妇依法享有生育权，那么他们就有权以合法的代孕方式生育。
   在代孕过程中，委托夫妇行使的是生育权，而代孕母亲行使的是身体权。身体权是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其它身体组织的权利。身体权区别于其他人格权的特征在于它以身体及其利益为客体。具体来说，代孕母亲拥有对自己身体的支配权，可以自由使用她的生育功能和妊娠功能。随着技术进步和社会发展，现代法律大多确认了自然人对自己身体的支配权，即自然人有权依照自己的意愿支配自己的身体和对身体各个部分的运用。代孕母亲基于身体权，通过对自己身体的支配，帮助委托夫妇实现他们的生育权— — 拥有孩子的梦想，从而有利于家庭稳定和社会和谐。由此可见，全面禁止代孕将不仅损害委托夫妇的生育权，并且也将损害代孕母亲的身体权。
   代孕是一种现实的需求，法律进行简单的禁止是无用的，那样只会使其神秘化、地下化，由此引发的问题会更多，也会产生更多的法律纠纷。在伦理方面，虽然不涉及法律，但国家也应做出相关规定，以避免在代孕过程中出现伦理危机。由此可见，代孕现象的出现，应该是全社会都要面对的，也是法律界和社会道德体系都应关注的问题。

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